阿森·天下

《劳动合同法》实施无碍中国竞争力
——访国际劳工组织劳动关系和社会对话高级专家李昌徽
 

李昌徽出生于韩国首尔，自1996年进入国际劳工组织以来，一直致力于劳动关系问题的研究，足迹遍及东亚十几个国家和地区。2006年起，他作为劳动关系和社会对话的高级专家来到国际劳工组织北京局工作。李昌徽告诉记者，他喜欢在中国工作，因为中国每天都在进步，每天都在向积极的方面发展，中国发生的一切对世界产生的影响都将是深远的。而中国刚刚开始实施的 《劳动合同法》，亦是体现这种积极、进步的重要方面。

没有过度保护

记者：您怎样评价中国的 《劳动合同法》？怎样看待对这部法一直以来的争议？

李昌徽：我本人，还有国际劳工组织对中国 《劳动合同法》的评价都是积极而正面的。一是有助于保护工人的权益；二是这个法很好地兼顾了用工长期的稳定性和短期的灵活性；三是平衡考虑了雇主和工人双方的利益。与1995年 《劳动法》相比， 《劳动合同法》前进了一大步。 《劳动法》留有很多计划经济的色彩，而 《劳动合同法》的立法宗旨是在市场经济条件下来调整劳动关系，因而与当前中国社会的环境更加契合。我注意到， 《劳动合同法》出台的过程是非常民主的，从一读开始，一直是在广泛讨论。在这个过程中，争议是不可避免的，法律规定有了改变，人们预期也会发生变化，新问题也随之出现。但这是短期、调整过程中的现象，从长远看，必将有利于企业用工的稳定，有利于社会的和谐。

记者：您认为 《劳动合同法》是否存在对劳工保护过度的问题？

李昌徽：以争议最大、被认为保护过度的有关 “无固定期限劳动合同”为例，我们不看欧美，只看中国周边的一些国家，像韩国、越南，都有类似的保护。比如越南的《劳动法》中，1995年就有了类似的条款，所以不能说有类似的条款就是过度的保护。中国的问题是，1995年 《劳动法》确立的劳动关系是建立在短期管理、短期合同的实践之上的，实施新的 《劳动合同法》在短期内会给经营管理造成一定的压力，但是一段时间后，企业就会在正常的劳动关系下运转。

应当充分实施

记者：您了解的韩国、日本等亚太国家是否有与中国 《劳动合同法》相类似的法规？这些法规在出台实施时是否构成了对社会的影响，或是对经济的冲击？

李昌徽：多数国家都有相似的法律法规，在刚刚制定法律时也或多或少地遇到类似的问题。中国以前是终身雇用制，后来改革为以短期合同为主，现在又提倡长期稳定的劳动关系，实际上走了长期—短期—长期的曲线。韩国1997年以前企业是实行无固定期限劳动合同的，1997年以后，政府开始考虑怎样让用工更加灵活，到1998年才有了劳务派遣制度。日本的这种变化是发生在上世纪90年代初期。实际上我们和中国是殊途同归，从两个方向上走到一起来，不过因为大家前面的经历不一样，所以现在看问题的角度也不太一样。举个例子，韩国那时变革时是劳工有意见，中国现在主要是企业、雇主有意见。 “总会有人不高兴。”新法实施，利益调整，这是正常现象，也是短期的现象。

记者：您对中国实施 《劳动合同法》有何建议？

李昌徽：新法实施，短期要调整是不可避免的，不管是对政府、企业或雇员。毕竟一些标准进行了调整，各方都需要时间来适应，特别是企业需要时间来调整经营模式。不同的企业可能会遇到不同的问题，我们也需要对此加以了解。例如，大企业遇到了一些问题，小企业可能遇到了另外的问题，是否需要调整？政府等制定公共政策的部门能够做些什么？这些都是需要花时间来考虑的。对于一个企业来讲，其人力资源管理不仅是劳动合同，还包括诸多方面，比如如何发扬团队精神，劳动组织如何管理、如何设计薪酬奖励机制等都是人力资源管理的重要组成部分。企业要对这些问题综合考虑而不是只考虑劳动合同一个方面的问题。对于中国的雇主而言，稳定的劳动关系有助于用工的稳定，有利于对雇员进行更多的培训，有利于公司的经营和职工的发展。所以，对于政府部门，应当主要考虑如何影响雇主，使其从综合方面促进人力资源管理机制向积极的方面发展，而不是只强调 《劳动合同法》某一单项的问题。

同时，有些人可能对 《劳动合同法》还有一些误解，例如对无固定期限条款的理解等，有些人将它等同于 “铁饭碗”，需要我们加以解释，加以澄清。据我了解，目前中国政府正在制定实施细则，我认为这非常必要而且应尽快出台，以使雇主和雇员了解更多情况。

需要再次强调的是， 《劳动合同法》极端重要，应当得到全面、充分的实施，这对建立和谐社会以及和谐的产业关系都是重要的一步。

中国带动周边

记者：有人认为，实施 《劳动合同法》会削弱中国在劳动力方面的比较优势，影响中国在吸引外资上的竞争力，现有的外资企业也会撤资而转向其他劳动力成本低廉的周边国家。您怎样分析这种 “撤资说”？

李昌徽：我听到这个说法，第一个反应是：他们为什么要撤走？中国即将成为世界最大的市场，如果你离开了这个市场，受损失的肯定是自己。我们来看一组世行的数据，就人均GDP而言，2000年中国930美元，2006年是2010美元；越南分别为390美元、690美元；印度是450美元、820美元。中国目前仍保持着非常快的发展速度，中国人均GDP要远远超过有可能和中国进行成本竞争的国家。再看FDI（外国直接投资），中国2000年是380亿美元，2005年是790亿美元；越南分别为13亿美元和20亿美元；印度是36亿美元和66亿美元。中国近期数据表明，FDI增速仍高于其他国家。很多公司现在都是采用分散投资的策略，在中国投一点，在其他国家也投一点，在中国的投入绝对是最多的。但由于印尼、越南等国家外资利用的基数低，因此FDI增加一点，增长率就很高，相应地，工资也就会长得很快。这就是市场的力量，它使得其他国家和中国间的要素禀赋差距逐渐缩小，从某种程度上说，就像是资本从上海转移到甘肃是一样的。

我需要指出的是，2002年前中国的工资水平 （如最低工资）较低且变动不规则，2003年之后，工资提高幅度加快。而越南和柬埔寨2006年前最低工资停留在每月45美元的水平上，2006年以后，两国的最低工资快速提高，越南2006年提高了30%，2007年再次提高了20%。这一原因主要在于，过去由于中国的工资水平低，他们不敢提高最低工资，中国的工资水平上去了，周边其他国家的工资也就向上调整，劳工的生活水平进而得到提高。中国人可能会说 “我们不当头”，但实际上不可能，主要原因是中国的经济总量、中国的市场实在太大了，最后的结果就是，中国在前边走，其他国家在后边跟。

记者：前一段有媒体报道称韩资企业因 《劳动合同法》实施而回国，我们注意到，韩国政府对此亦有回应。以您的研究和观察，您认为这是韩资企业普遍的心态吗？

李昌徽：那些都是非常小规模的投资。有些韩资企业带着幻觉来中国投资，想快挣钱，事先准备不足，情况了解不够。这点上，日本就不太一样，日本投资中国的进程相对要慢，但是一旦进来就会持续做下去，因为事前作了充分的准备。韩国的这些投资如果遇到一点小问题就不能应付，这和 《劳动合同法》没有什么关系。早在两三年前，在山东、广东东莞等地，一些韩资企业已经暴露出了本身的经营问题，加之中国当地企业的兴起，竞争的压力越来越大。我认为，他们本身遇到了困难，撤资和 《劳动合同法》的实施没有关系。

 
来源： 劳动和社会保障部

    《劳动合同法实施条例（草案）》出来之后，阿森第一时间作了“非精密科学”的研读，当时觉得行政法规对一些题目的微调、界定或确定是可以接受的，今天看了老仙他们的观点，发现该条例僭越之处实在多，不知道条例正式实施的时候，会不会缩回去一些呢。 

    不过，这篇《聚焦劳动合同立法的“企业视角”》的“企业视角”在哪里呢？

    主持人：陆占奇

    嘉 宾：彭光华 （中国人民大学劳动人事学院副教授、《劳动关系》主编） 

           刘 诚 （上海师范大学法政学院教授） 

           乔 健 （中国劳动关系学院劳动关系系主任） 

           赵国伟 （中国企业联合会雇主工作部法务主任）

界定劳动关系概念的理想模式：抽象概括还是具体描述

    主持人： 《实施条例》第3条中关于劳动关系概念的定义，是我国第一次在规范性文件中对劳动关系明确作出界定。就劳动关系实践需要来说，劳动关系的多样化要求劳动关系的判断标准具有弹性，以最大限度地实现 《劳动法》保护劳动者的目的；但是 《劳动法》作为用人单位的行为规范，又需要劳动关系的判断标准具有安定性和明确性。那么，应该如何平衡这两者之间的矛盾关系呢？在劳动关系日益多样化、复杂化的背景下，如何界定 “劳动关系概念”才能更符合实践的需要呢？

    彭光华： 《实施条例》第3条将劳动关系定位为 “权利义务关系”，并规定了3个具体的判断标准： “招用劳动者为其成员”、 “在用人单位的管理下提供劳动”、“提供由用人单位支付报酬的劳动”。 “招用劳动者为其成员”说明了劳动关系不仅仅是一种经济交换关系，还是一种身份关系； “在用人单位的管理下提供劳动”说明劳动关系中劳动者对用人单位的从属性；“提供由用人单位支付报酬的劳动”说明用人单位的报酬是劳动者提供的 “从属性劳动”的对价而非劳动成果的对价。

    这一规定有用民法思路来解释劳动关系的疑虑。劳动关系并非民法上纯粹的权利义务关系，并且，将劳动关系定位为权利义务关系会把一些在民法上并无完全行为能力但却最需要得到保护的劳动者排除在劳动关系以外，似与 《劳动合同法》保护劳动者的立法目的不符。

    同时，由于对上述3个判断标准的解释并没有严格的限制或者明确的判断依据，《实施条例》对劳动关系的全面描述反而有可能让用人单位更容易通过各种形式的做法规避法律。随着市场经济的发展和第三产业的兴起，劳动关系的多样性越来越突出，非正规就业大量出现， 《实施条例》第3条依据正规劳动关系确立的标准，有可能导致非正规就业的劳动者无法得到《劳动法》的保护，致使 《劳动合同法》中对非全日制劳动的相关规定因非全日制劳动者无法适用 《实施条例》而被架空。因此，虽然 《实施条例》第3条意义重大，但与具体描述式的劳动关系的定义方式相比，采取抽象的内涵界定的方式进行定义，会更符合 《劳动合同法》的立法目的。在《劳动合同法》刚刚实施，劳动法理论界与实务界尚未有太多积累的背景下，参照我国复杂多变的劳动关系现状，暂缓对劳动关系概念的界定，也许更有利于将尽可能多的劳动者纳入到 《劳动合同法》的保护之下。

    刘诚： 《劳动合同法》采用了列举式的立法体例，不能涵盖全部的主体形式。《实施条例》采用了列举式与抽象式立法并用的立法体例，在抽象定义劳动关系的同时，部分地列举了劳动关系的主体，属于列举与抽象结合式的立法体例的一种特殊情况。 《实施条例》部分地列举劳动关系的主体，是由其法律具体化的地位决定的，有其必要性和合理性；但其采用的抽象定义劳动关系的做法，突破了 《劳动合同法》关于劳动关系的界定，涉嫌越权立法。但法律的缺陷只能由法律来修正，不能用行政法规来修正。因此， 《实施条例》应该去掉抽象定义，而改由全国人民代表大会常务委员会的 “《劳动合同法》修正案”或法律解释来解决这一问题。

    赵国伟：比较可行的方式应该是先用较为抽象的条款来概括其基本特征，然后对其主要类别或情形进行列举式规定，最后用“其他”条款进行兜底性规定。在立法中界定劳动关系概念，有助于明确法律文件的调整范围，也方便下位法以及司法和执法中自由裁量时将其作为原则性依据。

适用期内劳动合同解除：严格限制还是适度放宽

    主持人： 《劳动合同法》对试用期解除劳动合同的情形进行了严格限制，而《实施条例》似乎在一定程度上放宽了试用期解除劳动合同的条件。就和谐劳动关系建设的实践需要来说，这样的改变是否合适？

    彭光华：现实中，很多企业将试用期作为降低用工成本的手段进行滥用， 《劳动合同法》对其进行了严格的限制。即除不符合录用条件、不胜任工作、经调岗或培训仍不胜任工作、患病或私伤医疗期满后不能胜任原工作、也不能胜任用人单位安排的其他工作之外，用人单位在试用期内不得解除劳动合同。

    而 《实施条例》明显放宽了试用期解除劳动合同的条件。一方面，它将劳动者在试用期患病或私伤病医疗期满后不能胜任工作的情况直接作为 “不符合录用条件”的情形。另一方面，除 《劳动合同法》第40条第1、2项规定之外， 《实施条例》将 《劳动合同法》第40条3项和41条的内容也加入到可以解除劳动合同的事由内。即劳动合同订立时的客观情况发生重大变化和满足经济性裁员的条件时，用人单位可以解除试用期劳动者的劳动合同。

    刘诚：根据 《立法法》的规定，下位法不能与上位法冲突，否则无效。因此，实施条例无权放宽试用期解除劳动合同的条件。

    乔健：《实施条例》第27条规定，劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。这突破了《劳动合同法》第21条关于在试用期中用人单位可以解除劳动合同的第40条第1项、第2项规定的情形。《实施条例》第18条规定，劳动者在试用期内的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，这相当于给《劳动合同法》的规定打了八折。《劳动合同法》的立法目标之一是治理企业滥用试用期，侵害劳动者权益，以此降低人工成本的行为，而《实施条例》的上述规定使这一目标被大幅削弱，不利于劳动关系的稳定。

    赵国伟：可能需要在一定程度上放宽：譬如 “同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，并不利于因脱产就学而离职以及被裁员工在原单位的再就业；至于解除劳动合同的条件，只要对 《劳动合同法》第40条第3款的 “客观情形重大变化”作从宽解释，即可满足用人单位单方解除合同的合理需求。

放松预约赔偿金限制：利大于弊还是弊大于利

    主持人： 《劳动合同法》规范 “预约赔偿”的原则是普遍禁止，特殊许可。但是，劳动者的无序流动也会给用人单位的管理带来冲击。适应用人单位的管理需求，《实施条例》放松了预约赔偿条件限制，应该如何理解其利弊关系呢？

    彭光华：根据 《劳动合同法》，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，是否签订劳动合同与劳动关系的建立并无直接联系。进一步说，在用工之前即使订立了劳动合同也不能视为建立了劳动关系。但从学理上分析，劳动关系具有交换和身份的双重属性，即一方面劳动者提供劳动，用人单位支付工资作为劳动的对价；另一方面劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的指挥、命令。而劳动合同的作用之一即是确认劳动者 “用人单位成员”的身份。一般意义上讲，一旦签订劳动合同，劳动者和用人单位两者之间的这种身份关系便已经确定。

    《劳动合同法》对劳动者的辞职权进行完全保障，规定劳动者只要提前30日以书面形式通知用人单位，无需用人单位批准便可辞职，在试用期内提前3天通知用人单位即可解除劳动合同。以此可以推断出在订立了劳动合同但尚未到用工之日的这段 “前劳动关系”时期，劳动者的流动应该是更自由的。

    为扩大劳动者的流动自由，根据 《劳动合同法》的规定，对于预约赔偿进行了普遍禁止，特殊许可。但是，考虑到劳动者和用人单位临时违约带来的诸多不便与损失，《实施条例》第5条规定，用人单位和劳动者可以约定违约责任。《实施条例》更重视 “前劳动关系时期”劳动者与用人单位的自由意志，承认双方约定违约赔偿的自由。但是由于劳动者相对于用人单位的交涉能力较弱，用人单位有可能通过 “约定违约赔偿”的方式滥用其优势地位，限制劳动者的流动自由。结合我国劳动关系现状， 《实施条例》通过限制劳动者的流动自由这项基本人权来实现对用人单位的信赖利益的保护是否妥当，还需要进一步探讨。

    在对预约赔偿 “特殊许可”的项目中，如果用人单位为劳动者提供专项培训费用，提供专业技术培训的，便可以与之约定服务期，且劳动者违反服务期约定的，用人单位可以要求其支付违约金。 《劳动合同法》为消除目前普遍出现的滥用违约金和服务期条款的弊端，对服务期和违约金进行了严格规制。根据立法目的，应该在具体的实施中对 “专项培训费用”进行相对严格的界定。 《劳动合同法》对预约赔偿的限制，尽管会对目前服务期滥用的现象有一定的约束作用，但一旦企业滥用其约定违约金的权利， 《劳动合同法》的立法目的就难以实现。

    刘诚：下位法不能与上位法冲突，因此，《实施条例》无权放松预约赔偿条件限制。《实施条例》第36条第1款规定，用人单位与劳动者约定了服务期，依照《劳动合同法》第38条关于因用人单位违法，劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。上述规定是根据法理对《劳动合同法》进行的说明，不存在收紧或放松预约赔偿条件的问题，也符合各国立法惯例。 《实施条例》第36条第2款规定，属于放松预约赔偿条件限制，与 《劳动合同法》发生冲突，也不符合 《劳动法》的法理和各国立法惯例。

    赵国伟： 《实施条例》比较巧妙地解释了 “合理的”违约金存在的目的——《劳动合同法》在遏制违约金条款滥用的同时，把一些合理的违约金设置情形也排除在外了。如用人单位向劳动者先行提供特殊经济待遇，当劳动者不能按约履行义务时，此类特殊经济待遇理应视劳动者违约程度而全部或部分返还，否则将形成用人单位的不合理损失和劳动者的不当得利。又由于此类财产返还的民事请求附着在劳动关系上，因此在劳动合同中以违约金条款预先约定返还或赔偿数额和方式，要比事后提起请求返还或赔偿的民事诉讼更节省纠纷解决的时间和资源。只要劳动争议仲裁和诉讼保留应劳动者请求对其违约金条款的适当性作出审查的权力，即可避免此类情形下违约金条款的滥用。综合上述考虑，目前 《劳动合同法》中对违约金条款的严格限定确有必要作适当的放松。

劳动合同解除和终止事由增加：有益补充还是无益冲突

    主持人：自 《劳动合同法 （草案）》征求意见时，合同期限以及解除问题就是争议热点。 《实施条例》第6条和第7条增加了可以解除和终止劳动合同的事由，而《实施条例》第28条和第29条则归纳了关于无固定期限劳动合同解除和终止的情形。这些规定能解决一直以来的争论吗？

    彭光华： 《劳动合同法》希冀通过对有固定期限劳动合同的限制以及对合同解除和终止的规制，诱导建立以无固定期限劳动合同为主的长期稳定的劳动关系。用人单位只能在 《劳动合同法》的框架内依法解除或终止劳动合同。 《实施条例》增加了解除和终止劳动合同的事由。

    具体说来，用人单位解除劳动合同的法定事由包括：协商解除；劳动者有过失的解除；劳动者无过失的解除和经济性裁员。 《劳动合同法》极力强调书面劳动合同的订立，并对用人单位不与劳动者签订劳动合同的行为进行了严格规制。但在实践中往往也存在劳动者不愿与用人单位签订劳动合同的情况，致使用人单位因无法履行其订立书面劳动合同的法定义务而不得不承担违法责任。 《实施条例》试图通过基于诚实信用原则的第6条、第7条的规定，对这种情况下用人单位的解除劳动合同的权限予以明确。但是第6条、第7条的规定并未对劳动者拒绝订立书面劳动合同的原因予以限定，在这种情况下，用人单位完全可以利用第6条和第7条毫无限制地解除劳动合同，并且无须支付经济补偿金。

    《实施条例》的效力低于 《劳动合同法》。在 《实施条例》中增加本应由 《劳动合同法》规定的解除劳动合同的 “法定事由”一般来说并无法律效力。这一问题也是 《实施条例》在收集大众意见后的修改过程中必须予以解决的。

    刘诚：下位法不能与上位法冲突，因此， 《实施条例》无权增加可以解除和终止劳动合同的事由。而且表面上看， 《实施条例》似乎增加了劳动合同终止的情形，实际上并没有增加，只不过是把 《劳动合同法》第44条的规定去掉了固定期限劳动合同期满的情形而已 （该条规定的全部6种情形适合固定期限劳动合同，剩余5种情形适合无固定期限劳动合同）。

    赵国伟： 《劳动合同法》中各种解除劳动合同的事由，如果能做从宽解释，则无明显必要另外增加；而 《劳动合同法》中终止事由则确有必要作适当增加， 《实施条例》草案第30条显然在一定程度上考虑到了这种需要。

劳务派遣用工：边缘化还是主流化

    主持人：在合同用工、临时用工和劳务派遣用工这3种用工形式中，劳务派遣用工引发的争议最多， 《实施条例》重新规范了这种用工形式。问题是，此举可以改变劳务派遣用工的尴尬地位吗？

    彭光华： 《实施条例》明确了 “可以使用劳务派遣用工的工作岗位”与 “用人单位自行设立的劳务派遣单位”的范围。“可以使用劳务派遣用工的工作岗位”一种是由于工作岗位本身不稳定 （“非主营业务工作岗位”且 “存续时间不超过6个月”的工作岗位），另外一种是因为劳动者由于特定原因造成的工作岗位的不稳定 （原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位）。此处的问题是对“非主营业务工作岗位”必须进行严格的限定，否则会给用人单位留下规避法律的空白。例如保险公司的主营业务是保险业务，保险公司人力资源管理员的工作岗位是否属于非主营业务工作岗位？

    用人单位自行设立的劳务派遣单位就是指用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位。

    另外 《实施条例》对劳务派遣单位和用工单位都进行了强制性规定。劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，并不得与被派遣劳动者约定试用期。用工单位除依照 《劳动合同法》第65条第2款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外，不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。

    在 《劳动合同法》框架下， 《实施条例》对劳务派遣进行了相对严格的限制，结合劳动关系的定义中对 “招用劳动者为其成员”的要求，可以看出政府建立正规的劳动关系的政策导向。

  （来源：中国劳动保障报）

【注意】本文并非精密科学内容，请各位旧雨新知在劳动关系专家（比如老仙）的指引下阅读，擅自引用、套用、挪用及运用本文导致的任何不良后果均与笔者无关。

上周五出炉的《劳动合同法实施条例》征求意见稿果然引起波澜。读、解读、误读，一阵沸扬。

笔者至今还完全没有办法提任何意见，虽然第一时间DL下来研读、再研读。躬自反省，自己对劳动法例的了解与理解实甚肤浅，完全没有从高处往下看那种尽收眼底的感觉。

如此则仅将我读与“他读”的情况简列如次，充当笔记，容后参考吧。

一、对实施条例功能的认识：实施条例不可能从实质上改变劳动合同法

实施条例是行政机关制定的“实施细则”，是对法律的具体化与补充。实施细则使法律条文中虚的部分落到执行上的实处，模糊的、模棱两可的部分在执行上有明确的指向。实施条例不可能改变法律的立法方向与立法本意，甚至连调整都不能，了不起做一些微调。怎么微调，“明目张胆”的微调不容易，微调主要体现在“对哪些条款进行细化”的选择中，哪些虚的落实了，哪些依旧悬空搁置，对法律的执行来说，就有强烈的调整意味。

实施条例具体、明确地罗列解除无固定期劳动合同的条件，唐学鹏认为“实质性地‘取消’了无固定期限劳动合同”，这显然是王琳所说“误读”的一种，甚至是误读中的误读了。

二、一个定义、两点新提法、三处明确界定

（一）一个定义

实施条例对“劳动关系”下了个定义：

第三条  劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。

要点是“管理”与“报酬”，这个理解应该是很有共识的。

（二）两点新提法

“公益性岗位”条款

第十五条  地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

“中止劳动合同”条款

第二十四条  用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。
中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。
中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。
中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。
劳动合同中止的期限最长不超过5年。

（三）三处明确界定

界定1：专项培训费用

第十九条  用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30％的费用进行培训的，视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。

界定2：适用劳务派遣的岗位

第三十八条  用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。

劳动合同法中说的“临时性、辅助性与替代性”都从以上界定中找到了具体化的说法。

界定3：自派遣

第四十二条  用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。

三、一个回应、两处微调

尽管“无固定期劳动合同”从来就不是终身合同，也不是资方闻之色变的“铁饭碗”，实施条例为了“消除”资方疑虑，不避繁琐，明确罗列了用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同的十四种情形（第二十八条）。十四种情形中，第一种是协商解除近乎废话，其余不过是劳动合同法第三十九至第四十一条“移字过纸”。这些情形完全没有突破劳动合同法的本意，聊可视为对“无固定期劳动限合同”常态化所引发的争论与担忧的回应吧。

另外有两处值得注意的微调

第十六条  劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。

若无此条款，资方起码可将“劳动纪律”纳入劳动合同中，以便约束劳动者。

第十八条  劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

劳动合同法的规定是“试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。

四、对模棱两可问题的回答（待补充）

劳动合同法生效之前签订、至今存续的劳动合同，其中条款与劳动合同法抵触的，是否仍然有效？

第二十六条  劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效。

    5月1日起，与国家《劳动合同法》关系密切的《劳动争议调解仲裁法》（下称《仲裁法》）正式施行，将对亿万劳动者维护自身合法权益产生深远影响。昨天，参与研讨制定《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》配套政策的著名劳动法专家、中国人民大学劳动关系研究所副所长彭光华教授接受专访，就这部法律的实施细则进行解读。      劳动者可打六大类“官司”      彭光华说，正在拟定的《仲裁法》实施细则，解决的第一个问题是适用范围，“劳动者到仲裁委可以打哪些官司”。今后，凡是纳入《劳动合同法》调整范围的基于劳动关系发生的争议，除了有特别规定的，都可以打“劳动官司”。      具体说，劳动者遇到以下六类情况，可以申请仲裁:（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。需说明的是，5月1日起，劳动者申请仲裁、打“劳动官司”，全部免费。      职工要赶快确立劳动关系      彭光华表示，由于所有的仲裁都是免费的，今后一段时间，劳动者申请确认与单位的劳动关系，将成为第一热点问题。此前，重庆、上海等地已先行实施“免费仲裁”。从实施情况来看，劳动者提出申请确认劳动关系、尤其是劳务关系的案件数量成倍增长。一些地方类似的案子已经排到两个月后了。      把劳动者开除属无效行为      适用范围中，有一种情况值得劳动者注意，即因除名、辞退和辞职、离职发生的争议。彭光华表示，今年初，国务院第516号令废止部分规章，包括关系劳动者个人权益的《企业职工奖惩条例》。原条例规定，企业、单位可以把违反规定的职工开除、除名。既然已经废止，那今后企业、单位再以“开除”、“除名”作为处罚员工的措施，就失去了法律效力，应当属于无效行为，由此引发的劳动争议也会很多。      “这个问题的复杂之处在于，既然单位把员工除名是无效的，那么单位想收回、再用辞退的办法让员工走人，也是违法的。”彭光华说，按劳动合同法规定，对于劳动者，单位不能因一件事情而处罚两次。这样，单位再想让员工走人就很麻烦了。      索要工资不受时效限制      以往打“劳动官司”，劳动者常因超过60天的时效而无法拿到钱。5月1日起，“劳动官司”申请仲裁的时效延长到一年。      彭光华说，这里有两种情况，一种是“时效中断”，比如在时效期间内，劳动者向单位主张权利，或到工会投诉，或者单位同意履行义务、满足劳动者要求等，那这个仲裁时效就中断了。从中断的时候开始，一年的仲裁时效要重新计算，前面的不算。另一种是因不可抗力或其它客观因素，比如发生天灾、劳动者突然重伤住院等，不能在一年内申请仲裁的，仲裁时效就中止了。从天灾过去、他能行动起，时效继续计算。      彭光华表示，具体实施中，还规定了一种特殊情况不受时效限制，即当劳动者与这个单位还存在劳动关系，因单位拖欠工资报酬而发生争议，打官司的时效不受一年的限制。假如劳动关系终止，那么就受限制，劳动者应在终止之日起一年内提出仲裁。如果劳动者权利从被侵害之日起超过五年，那么仲裁委不予保护。      劳动官司“一裁终局”      过去劳动者维权讨薪，一般先调解，再仲裁，然后才能诉讼。为了缩短争议的处理时间，降低维权成本，《仲裁法》及实施办法明确了“先行裁决”、“一裁终局”等快速处理的通道。“先行裁决”有两种情形。彭光华说，一是部分事实已清楚的，可就这部分先裁决，比如劳动者提出仲裁，要单位发放拖欠的工资，并为其补缴社保费，而社保费部分尚待调查，可就欠薪部分先裁决。二是对于追索工伤医疗费、经济补偿金等官司，也可先裁决，交由法院执行；假如证据充分，可直接向法院申请支付令。  

    “一裁终局”也涉及到两种情况。彭光华说，一是涉及讨薪、要工伤医疗费、经济补偿或法定赔偿金，金额不超过当地月最低工资标准12个月的总和，需要说明的是，这里的“月最低工资标准”是指当地上年度的标准，在南京，就是低于850元（市区月最低工资标准）×12＝10200元的劳动争议，“通常是万元左右”，这种情况较少。二是因执行国家劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面的争议，这里的工作时间是指一周不能超过44小时。

     扬子晚报/于英杰，搬运自ce.cn

星期六，天很好。太阳照常升起，外加没有什么风。 在人大的校园里随拍了几张照片，画面普通、建筑物老旧，然而在冬日的阳光下，拍照者的心里多了一些暖意。

去人大凑这个热闹。劳动合同法所引爆的一切争论或行动，真是既热又闹。

壹

小汤山三日，《劳动合同法》培训满堂灌，既没有让我长进多少知识，也没有引我进入更多的思索。

好在我一度中辍了的《劳动合同法》学习，得以重新开始。

我会继续张贴《劳动合同法》笔记，直到……我觉得学完了为止。

贰

这三日的讲师，分别是劳动保障报社法律事务中心主任韩智力、劳动和社会保障部法制司法规处处长杨毅新、以及京原律师事务所高级合伙人宋成军。
这三位讲师给我的感觉，是一个不如一个。

就语言表达而言，韩智力能侃，尚算有趣。但是侃爷不离题的少，他也不例外。毕竟劳动合同法这种题目，本身并无趣味。另外两个，杨是不温不火没激情型的，宋则讲得索然无味。

就讲授的内容而言，依然是一个不如一个。韩智力的法律实务经验最丰富，对劳动关系的一些现实问题颇有认识，劳动争议的案例信手拈来（其实都是精心选择的。讲过千百遍啦）。他对劳动合同法的解读，开门见山地说是站在企业的立场，要为企业提供“可持续的剥削之道”，他也的确提出了一些“应对”劳动合同法的策略。

杨毅新是三人中最接近立法机关的，他了解立法者的原意，但是指出颁布的劳动合同法至少有三十条存在不同程度的分歧，有待进一步的解释。他还提供了学习劳动合同法的方法。虽然表达上没有什么激情，但是内容还是有的。有些法条的歧义，令我十分无语。

宋成军律师讲了什么，我是一句都没有听进去。要表达没表达，要内容没内容。不知道为什么要请这个人。

此外，三人似乎没有商量过分工问题，基本上就是各讲各的，其间观点分歧亦不鲜见——这正好反映了这部新颁的法律在进一步的解释或实施细则出台之前众说纷纭的情况。

叁

韩智力讲课喜欢提问题，让大家做判断题、选择题。

可同事们既没信心回答问题，也没勇气做Yes or No的判断题或A or B or C的选择题。这才发现，我们处理劳动争议的实务经验少得可怜，我们对劳动法律法规的了解少得可怜！

韩直接说，“你们不胜任！”

做HR的，不懂砸别人的饭碗，就不要怪人家砸自己的饭碗。

同事们可心有戚戚？

肆

劳动合同法刚颁布的时候，很多人都认为“劳资博弈，劳方全面胜利”，可经过一再解读，很多观点都认为劳动合同法反而对资方更有利了。韩智力这么认为，杨毅新这么认为，文跃然也这么认为。

然而，劳动合同法到底对谁有利更有利一些，不是立法的焦点，也不该是解读法律的重点。老仙说得掷地有声，劳动合同法既不是维护劳方利益的、也不是维护资方利益的，而是维护国家利益的。

值得注意的是，劳动合同法出台以后出现的学习热潮，是资方的热潮，是资方积极寻求对自己有利的解读，寻求“应对之道”。学者、专家在为资方钻空子、做有倾向性的解读、提出“可持续剥削之道”的时候，都成了资方的爪牙。劳资博弈，资方的优势显而易见。

谁来为广大劳动者解读劳动合同法？

ARTICLE

第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

NOTE

     此担保禁止条款具有极强的针对性。现实中用人单位扣押证件或要求提供担保的情况，可以说是所在多有。用人单位的主观目的，不外乎“留住”员工或者强化对员工的控制。这些行为客观上却伤害了劳动者的感情（感到“不被信任”）和流动的自由。担保禁止条款正是针对此种情况，明确禁止用人单位扣押证件或要求提供担保。
     以为“代管”（实为扣押）员工的上岗资格证书，就能“留住”员工？用人单位最好还是断了这样的念头吧。

ARTICLE

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

NOTE

     与此前以“订立劳动合同”为劳动关系存在的主要标志不同，劳动合同法规定劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。

     根据老仙，对劳动合同法的适用主体及重要概念，立法者曾经试图做过定义：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理、指挥或者监督下提供有偿劳动的权利义务关系；所称劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。”（送审稿2条）
     但《劳动合同法》中依然不对劳动者、用人单位、劳动关系、劳动合同进行定义。

     根据韩智力，事实劳动关系认定有三要件：

     1.用人单位和劳动者合法的主体资格；
     2.用人单位各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
     3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

     下列证据可用来支持事实劳动关系：

     1.工资支付凭证、缴纳社会保险费记录；
     2.“工作证”、“服务证”等证件；
     3.用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”；
     4.考勤记录；
     5.其他劳动者的证言等。
ARTICLE

第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

NOTE

     用人单位有义务告知劳动者关于工作的真实情况，也有权利“了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况”，意思是说，用人单位必须主动——主动“告知”和主动“了解”，不主动告知是违法的，不主动了解，劳动者并没有义务告知。

     这几天恶读劳动合同法，部分笔记抄录如下，有不妥的地方，请大家指正。

ARTICLE

第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

NOTE

     法律是统治的工具（马克思）。劳动法既不是维护劳动者的也不是维护企业的利益，而是要维护国家利益。劳动法的目的，在于维护“产业和平”即“构建和谐稳定的劳动关系”（进而维护国家利益）。

     至于何谓“和谐稳定的劳动关系”，按老仙的说法，“只要主要产业不出现重大劳动争议就够了”。

     完善劳动合同制度是劳动合同立法的最根本原因。主要是基于四点：其一是在运行过程中出现问题最严重的滥用试用期现象；其二是劳动合同期限过短；其三是对劳动者的自由限制较大；其四在于需要明确劳动合同当事人的权利义务。

     “完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益”都是手段，目的是“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。

     阿森的心得：有人说劳动合同法的目的在于保护劳动者，看到这个法律的具体内容，的确也是大大偏袒了劳动者，但是把劳动合同法的立法目的理解成保护劳动者还是肤浅了。保护劳动者的合法权益只是手段不是目的。至于为什么要特别指出保护劳动者的合法权益，相信是基于老仙指出的现实中存在的几种现象，如“滥用试用期”等，均显示了资方的强势地位，资方与劳方的实力悬殊到——法律不得不多给劳方一些奥援。

     概言之，要是能实现“产业和平”的目标，对劳方资方都是好事，劳动立法实际上没有偏向哪一方的问题。
ARTICLE

第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

NOTE

     劳动合同法扩大了劳动法的适用范围，增加了民办非企业单位等组织及其劳动者，也就是除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行本法。
ARTICLE

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

NOTE

     建立和完善劳动规章制度是用人单位的义务。

     劳动规章的内容其实很繁杂，据老仙介绍，日本的一些企业，劳动规章动辄几千页。

     劳动规章的合法性要通过程序合法来保证，全由企业说了算的时代已经过去。

     基本程序是：①讨论，②平等协商确定，③公示或告知。

     ①讨论：涉及面是“职工代表大会或全体职工”，对大企业、跨国企业来说跟全体职工讨论是非常费事的，哪怕是简化为电邮来往；与职工代表大会讨论省事一点，但是对没有工会的企业，选举职工代表是一大问题。要求“讨论”与“平等协商确定”，实际上是逼着企业让员工组成工会（吊诡的，中国的企业和工人其实都没有“组织工会”的权利，工会法只赋予工人参加工会的权利，而且只有中华全国总工会一个工会，没有别的选择）。

     ②平等协商确定：不是决定也不是通过，最终决定权还是在企业手里。劳动规章是“共议”，不是“共决”。

     ③公示或告知：不要求保证所有劳动者都非知晓劳动规章不可，只要劳动者想要了解劳动规章的时候，能够通过很方便的渠道了解到即可，比如可以通过企业内网查阅，可以通过人力资源部查阅，就算是企业履行了“告知”的义务。

     老仙特别指出，劳动规章程序的意义，其实在于沟通。企业应该明白“沟通”在避免劳资冲突、减少劳动争议、构建和谐劳动关系过程中的特别意义。

          DL: 中华人民共和国劳动合同法.pdf

      去亮马河饭店参加2007新人力高峰论坛（《劳动合同法》贯彻实施全国巡讲北京站），见到久违了的老仙。

      上午一众官僚学者的演讲都不够吸引人，会场太大（上千人），乌攘乌攘的。

      不过下午分会坛老仙讲《劳动合同法》对企业劳动规章的影响，效果相当好，全场鸦雀无声地听他忽悠。